La sostenibilità come clausola generale: una prospettiva comparata #finsubitoagevolazioni

[1] Risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite del 25.9.2015 n. 70/1: Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development.

[2] Kahn, Concepts, definitions and key issues in sustainable development: the outlook for the future. Proceedings of the 1995 International Sustainable Development Research Conference, 27/28 March, Keynote Paper, 1995, 2-13.

[3] McGuinn et al. Social Sustainability Concepts and Benchmarks, Study requested by the EMPL Committee of the European Parliament Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies Directorate-General for Internal Policies PE 648.782 – Aprile 2020, 4. Tale studio, che ricostruisce il concetto normativo di sostenibilità negli Stati Membri dell’Unione, è stato commissionato dal Parlamento Europeo in previsione di interventi legislativi in tema di sostenibilità. Disponibile online https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/648782/IPOL_STU(2020)648782_EN.pdf.

[4] McGuinn et al., op. cit., 18.

[5] Boyer-Peterson-Arora-Caldwell, “Five Approaches to Social Sustainability and an Integrated Way Forward”. Sustainability, 8(9), 878 https://doi.org/10.3390/su8090878.

[6] McGuinn et al., op. cit., 16.

[7] Si veda la completa ricostruzione proposta da Alpa, Responsabilità degli amministratori di società e principio di «sostenibilità », in Contr. e impr., 2021, 728, con l’elencazione dei passaggi temporali che hanno scandito l’emersione di tale processo: “1992 – a Rio de Janeiro, la Conferenza ONU sull’Ambiente e lo Sviluppo di (Summit della Terra); 2002 – in Sud Africa, il Summit Mondiale sulla Sostenibilità Ambientale; 2002 – a Monterrey in Messico, la Conferenza Internazionale per il Finanziamento dello Sviluppo; 2008 – a Doha in Qatar, la Seconda Conferenza Internazionale sul Finanziamento allo Sviluppo; 2010 – Il primo documento europeo è dato da Strategia «Europa 2020», per una crescita intelligente e sostenibile ed inclusiva; 2012 – a Rio de Janeiro «Rio+20», la Conferenza Mondiale sullo Sviluppo Sostenibile (The Future We Want); 2015 – a New York, il Summit per l’adozione dell’Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile”.

[8] Si adotta la definizione di concetto normativo proposta in Id., op. cit., 721-722.

[9] Per il contesto europeo, si consideri l’adozione della Charte de l’Environnment da parte del legislatore francese con la l. cost. n. 2005-205 del 1°.3.2005 e la recente riforma italiana del 2022 su cui v. infra. Interessante considerare le tendenze del costituzionalismo latino americano, ed in particolare Ecuador, Bolivia e Colombia su cui v. Baldin-Zago (a cura di), Le sfide della sostenibilità. Il buen vivir andino nella prospettiva europea, Filodiritto, 2014, 73-99.

[10] L. cost. 11.2.2022, n. 1 Modifiche agli articoli 9 e 41 della Costituzione in materia di tutela dell’ambiente.

[11] Cecchetti, “La riforma degli articoli 9 e 41 Cost.: un’occasione mancata per il futuro delle politiche ambientali?” in Quaderni costituzionali, 2022, 351-354, https://doi.org/10.1439/104164.

[12] Cfr. supra in tema di riforma del comma 3° dell’art. 41 Cost.

[13] Espressione di Cecchetti, op. cit., 353, che appare coerente con la definizione condivisa a livello comunitario di sostenibilità, quale emerge dallo Studio EMPL citato supra nt. 3.

[14] Alpa, Dalla tutela dell’ambiente al riconoscimento della “natura” come soggetto di diritto. Una rivisitazione delle categorie del diritto civile? in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, 11/2020, 22.

[15] Sull’ambiguità del termine “principio”, v. Alpa, CESL, diritti fondamentali, principi generali, disciplina del contratto, in questa Rivista , 2014, II, 147 ss.

[16] Patti, Principi, clausole generali e norme specifiche nell’applicazione giurisprudenziale, in Giust. civ., 2016, 246. È opportuno ricordare altresì la categoria dei “concetti giuridici indeterminati”, e.g. l’interesse del minore.

[17] Alpa, op. ult. cit., 150.

[18] P. Rescigno, Sui principi generali del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, 380. Per differentias il principio di corrispondenza tra danno e risarcimento non è un principio generale, nella misura in cui è molto specifico, e, seppure non esplicitato in alcun articolo di legge, “illumina la materia e guida l’interprete nell’applicazione di ogni singola norma”, così Patti, op. cit., 247.

[19] Adar-Sirena, La dialettica di principi e regole nel diritto europeo dei contratti: dai PECL al CESL, e oltre, in Osservatorio dir. civ. e comm., 2013, 221.

[20] Ex multis Patti, op. cit., 245.

[21] Ad esemplificazione si veda l’esperienza tedesca che dal principio di buona fede ha estratto, in via interpretativa, una serie di clausole e principi come abuso del diritto o divieto di venire contra factum proprium. Id., op. cit., 248-250.

[22] Id., op. cit., 251.

[23] Si veda in particolare Viglione Il giudice riscrive il contratto tra le parti: l’autonomia negoziale stretta tra giustizia, buona fede e abuso del diritto, in questa Rivista , 2010, II, 151 sui rischi derivanti da un uso disinvolto delle clausole generali.

[24] In diritto tedesco è riconosciuta la distinzione fra termini principali ed ancillari del contratto; si veda Fikentscher-Heinemann, Schuldrecht, 2006, 22.

[25] Così nei diritti scandinavi, cf. Iversen, op. cit., 66.

[26] In tal senso Cafaggi-Iamiceli Contracting in global supply chains and cooperative remedies, Uniform law review, 2015, Vol. 20, No. 2-3, 135-179.

[27] Così Ulfbeck-Hansen Sustainability Clauses in An Unsustainable Contract Law? In CEPRI Studies on Private Governance, Copenhagen, Issue 6/2022, 8, disponibile online https://ssrn.com/abstract=4174259 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4174259.

[28] Cafaggi-Iamiceli . op. cit., 8 in tema di contratti agricoli: “Soprattutto quando la violazione riguarda gli standard sociali o ambientali, è scarsamente correlata alle caratteristiche del prodotto agricolo finale. Queste violazioni non sono necessariamente essenziali e non portano alla risoluzione del contratto, ma danno diritto a esecuzioni in forma specifica o ad azioni correttive” [originale in lingua inglese, traduzione dell’autore].

[29] Phang, The challenge of principled gap-filling: a study of implied terms in a comparative context, in The Journal of Business Law, 2014, 263-312.

[30] Cf. supra§ 3.

[31] Collins, Regulating Contracts, Oxford University Press, 1999, 72.

[32] Così Ulfbeck-Hansen, op. cit., 10.

[33] Ne conseguì che ai due ex-impiegati della società che aveva subito dei danni reputazionali dall’aver lavorato alle dipendenze del datore corrotto furono riconosciute le pretese al risarcimento dei danni medesimi. Si noti tuttavia che i danni furono liquidati nel limite dell’ammontare derivante dalla prematura risoluzione del contratto di lavoro.

[34] Cass . civ. , Sez. lav., 4.12.2020, n. 27913, 3, in Mass. Giur. Lav., 2020.

[35] Cf. art. 41, comma 2°, Cost.

[36] Cass. civ. , sez. lav., 4.12.2020, n. 27913, 3, § 4.4. in Mass. Giur. Lav., 2020.

[37] Cass . civ. , sez. lav., 4.12.2020, n. 27913.

[38] Scrive la Cassazione: “ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (cfr., già da epoca risalente, Cass. nn. 7768/95; 8422/97).

[39] Cass . civ ., Sez. lav., 4.12.2020, n. 27913.

[40] Cass . civ., Sez. lav., 4.12.2020, n. 27913.

[41] Cass. civ ., sez. un., 1°.2.2023, n. 3077, in Foro it., 2023, 5, I, 1570 ss.

[42] Cass. civ ., sez. un., 1°.2.2023, n. 3077, cit.

[43] Così Patti, op. cit., 245 per cui il giudice di common law utilizza la ragionevolezza in modo diretto, per risolvere la controversia sottoposta al suo esame (equity), non necessariamente sussumendo la fattispecie in una norma. Nel contesto continentale il giudice individua anzitutto la norma da applicare e “richiama la ragionevolezza alla stregua della buona fede o di altre clausole generali” per correggere, per integrare o per modificare il risultato a cui si perverrebbe in base alla norma.

[44] Corte cost ., 16.10.2014, n. 235, in Danno e Resp., 2014, 1021 con nota di Frigerio, La legittimità costituzionale dell’art. 139 cod. ass. , testualmente “l’interesse risarcitorio particolare del danneggiato deve comunque misurarsi con quello, generale e sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi”.

[45] Ponzanelli, Responsabilità Civile, Pandemia e Sostenibilità, in Contr. e impr., 2022, 12.

[46] Cariello Per un diritto costituzionale della sostenibilità (oltre la “sostenibilità ambientale”), in Orizzonti del Diritto Commerciale, 2022, 413 ss.

[47] Il Codice di Governance delle Società Quotate si rivolge a tutte le società con azioni quotate sul Mercato Telematico Azionario gestito da Borsa Italiana. L’adesione al Codice è volontaria ed è esplicitata nella relazione sul governo societario e gli assetti proprietari. Il Codice è approvato dal Comitato per la Corporate Governance costituito, nell’attuale configurazione, nel giugno del 2011 ad opera delle Associazioni di impresa (ABI, ANIA, Assonime, Confindustria), Borsa Italiana S.p.A. e l’Associazione degli investitori professionali (Assogestioni). Il Comitato garantisce anche un monitoraggio con cadenza annuale dello stato di attuazione del Codice da parte delle società aderenti, indicando le modalità più efficaci per favorire una applicazione sostanziale delle sue raccomandazioni. Disponibile online: https://www.borsaitaliana.it/comitato-corporate-governance/codice/2020.pdf.

[48] Sul tema del valore delle clausole di sostenibilità del codice etico si veda Menting, Industry codes of conduct, the foundations of contract law and regulation: a bottom-up perspective, in Brownsword-van Gestel-Micklitz, Contract and Regulation. A Handbook on New Methods of Law Making in Private Law, Elgar, 2017. Menzionando il caso Rb. Noord Nederland del 29 novembre 2013, l’autore sottolinea l’argomento per cui il Codice di Condotta non sia da considerarsi giuridicamente vincolante quanto al massimo uno standard di comportamento (a standard of decency at the most).

[49] Codice di Corporate Governance di Borsa Italiana, Gennaio 2020.

[50] M. Rescigno, “Sostenibilità” una nuova clausola generale nelle regole dell’esercizio dell’attività d’impresa? in Il ruolo delle clausole generali in una prospettiva multidisciplinare , a cura di Sacchi, Giuffrè, 2021, 445.

[51] Si veda supra § 1.

[52] Id. op. cit., 446.

[53] D. legis. 30.12.2016, n. 254, in tema d’attuazione della dir. n. 95/2014 UE recante modifica alla dir. 2013/34/UE per quanto riguarda la comunicazione di informazioni di carattere non finanziario e di informazioni sulla diversità da parte di talune imprese e di taluni gruppi di grandi dimensioni.

[54] Si veda Palmieri, L’informazione non finanziaria e il bilancio di sostenibilità, in Orizzonti del diritto commerciale, 1/2023 e Genovese, Bilanci di sostenibilità, tassonomia UE delle attività economiche ecosostenibili e governo societario, in Orizzonti del diritto commerciale, 2022, 526.

[55] Alpa, Responsabilità degli amministratori di società e principio di «sostenibilità » , cit., 730.

[56] Id., op. cit., 731.

[57] Il Regolamento demanda ad un apposito atto delegato (il reg. n. 2021/2139) la determinazione dei criteri di vaglio tecnico per determinare gli elementi enunciati nel reg. 852/2020. Il Regolamento delegato 2021/2139 integra il reg. 852 in relazione alla realizzazione dei primi due obiettivi.

[58] La disposizione modifica la dir. n. 34/2013 UE, la dir. n. 109/2004 UE, la dir. n. 43/2006 UE e il reg. n. 537/2014 UE.

[59] Si noti che le norme introdotte dalla Direttiva prevedono inoltre una applicazione temporale progressiva. L’obbligo di rendicontazione della sostenibilità nel bilancio è fissato rispettivamente: al bilancio dell’anno 2024 per le società già obbligate a pubblicare la DNF, al bilancio, all’esercizio 2025 per le altre società di grandi dimensioni; all’esercizio 2026 per le PMI quotate e al 2028 per le filiali di imprese extra-UE.

[60] Si tratta organismi di valutazione della conformità accreditati conformemente al reg. n. 765/2008 CE per la specifica attività di valutazione della conformità di cui all’art. 34, § 1, 2° comma, lett. a bis), dir. n. 34/2013 UE.

[61] Il legislatore italiano, in realtà, tra pochi in Europa, ha già anticipato questa scelta all’atto del recepimento della Direttiva sull’informazione non finanziaria, prevedendo nel d. legis. n. 254/2016 l’attività di attestazione della conformità (assurance) sulla dichiarazione della società.

[62] Presti, La sostenibilità nel diritto dell’impresa e della società, in Jus, 2022, 398 ss., che inquadra l’approccio legislativo quale un incentivo alla disclosure, che non impone alcun obbligo comportamentale delle società.

[63] Vi rientrano i concetti di Corporate Social Responsibility, ESG e Sustainability.

[64] È necessario fornire informazioni attinenti al modo in cui le questioni di sostenibilità influiscono sui loro risultati, sulla loro situazione e sul loro andamento (la prospettiva outside-in), sia informazioni inerenti al loro impatto sulle persone e sull’ambiente (la prospettiva inside-out).

[65] Si veda dal punto di vista dell’obbligo informativo l’art. 1 § 4 (Modifiche alla Direttiva 2013/34/EU) e per la ratio seguita dal legislatore comunitario il Considerando 29 alla direttiva CSR.

[66] Id . e Considerando 30 alla direttiva CSR.

[67] L’ente privato ed istituito nel 2001 su volontà della Commissione Europea, dovrà approntare anche dei criteri settoriali e per le PMI entro il 30 giugno 2024 e sarà tenuto a rivederli a cadenza triennale. Tali Standard dovranno essere basati sui Sustainable Development Goals dell’Agenda UN 2030, la tassonomia delle attività c.d. green ai sensi del reg. n. 852/20 Ue, nonché reg. n. 2088/19 UE e proposta di direttiva sulla Corporate Sustainability Due Diligence (CSDDD) del 22.2.2022.

Cf. Palmieri, op cit., 292. La bozza degli standard di rendicontazione ad opera del EFRAG sono disponibili online: https://www.efrag.org/Activities/2105191406363055/Sustainability-reporting-standards-interim-draft#.

[68] Per l’analisi della disciplina non integrata dalla direttiva CSR, cfr. M. Rescigno, op. cit., 443.

[69] Palmieri, op. cit., 293.

[70] Si veda il nuovo art. 19bis, § 2(a)(iv) della direttiva CSR.

[71] Id .§ 2(c).

[72] Id. § 2(b) e 2(d) ss.

[73] Palmieri, op. cit., 298.

[74] Sul tema della responsabilità Fortunato, L’informazione non finanziaria nell’impresa socialmente responsabile, in Giur. comm., 2019, I, 424. 415 ss.

[75] Bruno, Dichiarazione “non finanziaria” e obblighi degli amministratori, in Riv. soc ., 2018, 1106 ss., come già la attuale normativa nazionale rafforzi la responsabilità del revisore, imponendo un giudizio in merito alla revisione della dichiarazione non finanziaria non prevista dalla direttiva dir. n. 34/2013 UE.

[76] Id., op. cit., 1108 in merito ad alcune cause intentate nell’ordinamento statunitense nei confronti di società quotate per mancata valutazione e comunicazione al pubblico dei rischi ambientali.

[77] Palmieri, op. cit., 299 che riferisce in tema di risarcimento danni ai terzi per comportamenti non sostenibili in applicazione dell’art. 2395 cod. civ., ex multis, Angelici, La società per azioni Principi e problemi, nel Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Schlesinger, Giuffrè, I, 2012, 90 s., 436 ss.

[78] M. Rescigno, op. cit., 456.

[79] Id., op. cit., 450 nota come il caso francese sia paradigma “per comprendere come, pur di fronte alla sua “insostenibilità” palese, non sia agevole dare una risposta normativa univoca neppure in ambito comunitario”.

[80] Simili disposizioni, anche se meno stringenti, sono state adottate in Australia, Regno Unito, California, Canada e Stati Uniti. M. Rescigno, op. cit., 448.

[81] Id., op. cit., 450.

[82] V. Maugeri, Informazione non finanziaria e interesse sociale, in Riv. soc., 2019, 992 ss.

[83] La traduzione in lingua italiana è dell’autore, la versione originale in lingua francese dispone: “La societé est géerée dans son intéret sociale et [la congiunzione è stata soppressa con la modifica legislativa] en prenant en consideration les enjoux sociaux et envirronnmentaux de son activité”.

[84] Conac, Le nouvel article 1833 du Code franēais et l’intégration de l’interêt sociale et de la responsabilité sociale d’entreprise: constat ou révolution?, in Orizzonti del diritto commerciale, 2019, 497 ss.

[85] Cf. supra§ 1.

[86] M. Rescigno, op. cit., 457.

[87] Id., op. cit., 456.

[88] Tombari, Potere e interessi nella grande impresa azionaria, Giuffrè, 2019, 57 ss.