Mediazione e insolvenza #finsubitoagevolazioni

Nel 2005, in Italia, prese l’avvio la riforma delle procedure concorsuali, che ha raggiunto un ubi consistam ad agosto 2010. Tra le innovazione principali c’è stata l’introduzione di spazi negoziali tra debitore e creditori, molto ampi negli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis Legge Fallimentare), che prevedono anche la possibilità di una transazione fiscale (art. 182-ter L.F.). Tali accordi, tuttavia, hanno cominciato ad essere utilizzati in maniera adeguata solo dall’estate 2010, dopo l’introduzione della prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti bancari in esecuzione degli accordi stessi(art. 182-quater L.F.) e della ridotta possibilità di incorrere nel reato di bancarotta (217-bis L.F.).

Tuttavia nei convegni e sulla stampa specializzata pochissimo –quasi nullo- spazio viene riservato alle tecniche di negoziazione, che sono l’essenza di una rapida e soddisfacente conclusione delle trattative. Per esempio, nel pregevole “Manuale di diritto fallimentare”, a firma di Bertacchini, Gualandi, Pacchi S., Pacchi G. e Scarselli, edito da Giuffrè pochi mesi orsono, all’accordo di ristrutturazione dei debiti sono dedicate 15 pagine; in una di esse è specificato che esso “presuppone una trattativa stragiudiziale tra le parti coinvolte; e così sarà necessario che l’imprenditore, magari assistito da uno o più professionisti, coinvolga i creditori, prima singolarmente e poi tutti assieme, con certe proposte di ristrutturazione, che devono portare ad un atto scritto e sottoscritto, ove si precisino tutte le modalità dell’accordo e si individuino, con le percentuali di credito, tutti i crediti coinvolti” (pag. 536): in totale sei righe. E sulle tecniche di negoziazione, che sono la base indispensabile per la riuscita della proposta, silenzio assoluto.

Ad inizio 2011 c’è stato un primo modesto interessamento alla mediazione da parte di un tecnico delle procedure concorsuali. A Venezia, il curatore del fallimento di una media azienda, con debiti singoli anche di modesta entità ed una contabilità non in ordine, a fronte di creditori anch’essi privi di documentazione ineccepibile, considerati i costi contenuti e la rapidità del procedimento previsto dal D.Lgs. 28/2010, ha ritenuto interesse della curatela e della massa dei creditori esperire il tentativo di conciliazione giudiziale. “Prima di avviare il procedimento è opportuno che il curatore chieda autorizzazione al giudice delegato .. precisando che qualora si raggiungesse un accordo amichevole ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs.28/2010, egli condizionerà gli effetti per il fallimento all’accettazione e all’autorizzazione da parte degli altri organi del fallimento (giudice delegato e comitato dei creditori)”.

Un’iniziativa più consistente, soprattutto in termini di sviluppi futuri, è stata effettuata dall’Ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili di Milano, che ad ottobre 2011 ha stipulato con la Sezione fallimentare del locale Tribunale una convenzione per l’utilizzo della mediazione civile e commerciale ex D.Lgs. 28/2010 nelle procedure fallimentari. Il passo invece determinante per l’utilizzo (quanto meno formale) della mediazione nell’ambito della gestione dell’insolvenza, in Italia, è stato effettuato con l’approvazione del D.L. 212/2011, entrato in vigore il 23.12.2011. E’ stata riconosciuta alle aziende medio piccole (quelle con i parametri al di sotto dei limiti di fallibilità ex art. 1 L.F. ), ed ai privati, eccessivamente indebitati, la possibilità di accordarsi con i propri creditori per ristrutturare il debito: nuove modalità e tempi di pagamento a fronte di un anno e mezzo massimo di tregua da procedure esecutive e sequestri. Il tutto gestito dagli organismi di composizione della crisi, una nuova figura che sarà incardinata in primis negli organismi di mediazione presso CCIAA e ordini professionali di avvocati, commercialisti e notai. Ho sopra detto, utilizzo “quanto meno formale” della mediazione, perché per arrivare ad un uso effettivo delle tecniche di negoziazione / mediazione nella gestione delle crisi di liquidità in Italia penso ci vorrà del tempo; all’inizio ci sarà un’interpretazione molto formalistica del nuovo strumento.

Come ben noto, soprattutto per deflazionare il contenzioso civile, con il D.Lgs. 28/2010 il governo ha introdotto la mediazione come condizione obbligatoria di procedibilità nelle controversie relative a molti diritti disponibili. Successivamente ha stabilito l’entrata in vigore della mediazione fiscale dall’aprile 2012. Poi, causa la crisi economica deflagrata nell’estate 2008 e conseguente aumento dei debiti di famiglie ed imprese, nonché l’aumento dei limiti di fallibilità per non gravare troppo i tribunali con procedure concorsuali, questi ultimi sono stati ingolfati anche da procedure monitorie, esecutive e sequestri. Come rimedio deflattivo, pure in questo campo, il governo ha pensato di ricorrere alla mediazione approvando il D.L.212/2011. Non era tuttavia un’idea nuova, perchè già la proposta di legge Centaro, prima approvata al Senato, poi alla Camera e quindi tornata in seconda lettura al Senato, aveva previsto la possibilità per il debitore di proporre ai propri creditori un piano di ristrutturazione dei debiti favorito dall’attività degli organismi sopra citati, e vigilato dal giudice ordinario che provvede all’omologa.

La procedura prevista dal D.L. 212/2011 si articola in cinque fasi:

1) proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti, da parte del debitore ai creditori;

2) deposito della proposta in Tribunale;

3) decreto di fissazione dell’udienza di trattazione del procedimento e svolgimento dell’udienza;

4) realizzazione dell’accordo;

5) omologa.

In base all’art. 10, cc. 6, 7 ed 8, l’organismo di composizione della crisi ha compiti –e responsabilità- non di poco conto :

– “assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione, al raggiungimento dell’accordo e all’esecuzione dello stesso”;

– “verifica la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la fattibilità del piano ai sensi dell’articolo 4, comma 2 e trasmette al giudice la relazione sui consensi epressi e sulla maggioranza raggiunta ai sensi dell’articolo 7 comma 1”;

– “esegue la pubblicità della proposta e dell’accordo, ed effettua le comunicazioni disposte dal giudice nell’ambito del procedimento previsto dagli articoli 5,6 e 7”.

In rapida sintesi

1) il soggetto sovraindebitato, che

– non è assoggettabile alle procedure fallimentari

– non ha utilizzato la procedura di composizione della crisi negli ultimi tre anni (art.2)

può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti che :

– assicuri il pagamento dei creditori che non hanno aderito e dei privilegiati (purché non abbiano rinunciato a questa loro prerogativa);

– preveda modalità (anche tramite cessione dei beni, nonché di crediti futuri – art.3, c.1) e tempi del soddisfacimento dei creditori (anche suddivisi in classi) che aderiscano, eventuale concessione di garanzie e liquidazione dei beni, possibile conferimento del patrimonio del debitore ad un fiduciario per liquidazione dei beni e distribuzione del ricavato ai creditori, possibile intervento di terzi garanti (artt. 2 e 3).

Se il piano è idoneo ad assicurare i pagamenti alle nuove scadenze previste E non riguarda il pagamento dei crediti impignorabili (in primis, prestatori d’opera), può anche prevedere di procrastinare fino ad un anno la soddisfazione dei creditori estranei (art.3,c.4). La redazione del piano viene fatta dall’imprenditore, o dal privato, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, il quale “assume –anche- ogni inziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione …” art. 10, c.6).

2) la proposta di accordo viene depositata presso il Tribunale del luogo di residenza (o della sede) del debitore, unitamente agli elenchi di

– creditori con l’indicazione delle somme dovute (e, aggiungerei io, di relativi garanzie e titoli di prelazione) ;

– eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni;

– se il debitore è un privato, composizione del nucleo famigliare (con certificato di famiglia) e specifica delle somme necessarie al sostentamento;

– se il debitore è un’impresa, le scritture contabili degli ultimi tre esercizi o, in alternativa, gli estratti conto bancari

Il tutto accompagnato dall’attestazione di fattibilità del piano a cura dell’organismo, al quale spetta anche di attestare la veridicità dei dati (combinato disposto art.4 c.2  e  art.10 c.7).

3) Il magistrato, controllata l’esistenza dei requisiti e dei documenti sopra indicati, con decreto fissa l’udienza di trattazione del procedimento e dispone comunicazione ai creditori (effettuata dall’organismo – art.10 c.8) del deposito della proposta, della loro convocazione ed i possibili provvedimenti che potrà adottare. In ossequio alla limitata formalità della procedura vengono enunciati tutti i possibili mezzi di comunicazione: telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax, posta elettronica certificata (art. 5 c.1). Il magistrato predispone anche idonea pubblicità, compresa l’iscrizione nel registro delle imprese. All’udienza, se non rilevano atti in frode ai creditori, il giudice dispone che fino ad un massimo di 120 giorni non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali, né disposti sequestri conservativi né acquisiti diritti di prelazione sul patrimonio del debitore, da parte di creditori aventi titolo o causa anteriore (possono proseguire, però, le iniziative da parte dei titolari di crediti impignorabili) (art.5, c.3). Entro tale periodo sono sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze (art.5, c.4). Entro questi 120 giorni, quindi, è opportuno che si arrivi all’omologa o al suo diniego.

4) Si passa alla realizzazione dell’accordo.  I creditori esprimono il loro parere, anche con eventuali modifiche rispetto a quanto proposto dal debitore, comunicandolo all’organismo con uno qualunque dei quattro mezzi sopra indicati. Se i pareri positivi rappresentano per lo meno il 70% dei crediti (50% nel caso di debitore consumatore) l’accordo è raggiunto. “L’organismo di composizione della crisi trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sulle percentuali –sopra indicate- allegando il testo dell’accordo stesso” (art.7, c.1). Entro 10 giorni dal ricevimento della relazione (ma, in base al mezzo di comunicazione che si sceglie, non sempre è possibile essere sicuri della data in cui il singolo destinatario ha ricevuto la comunicazione) i creditori possono sollevare contestazioni. “Decorso tale termine, l’organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione, allegando le contestazioni ricevute, nonché un’attestazione definitiva sulla fattibilità del piano” (art.7, c.1)..

5) Si arriva all’  omologa . “Verificato il raggiungimento dell’accordo con le percentuali di cui sopra, verificata l’idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori estranei e risolta ogni altra contestazione” il magistrato omologa l’accordo e ne dispone la pubblicazione (art.7, c.2). Questo non pregiudica i diritti dei creditori (rectius, banche) nei confronti dei coobbligati fidejussori del debitore e obbligati in via di regresso; non determina novazione dell’obbligazione; è revocato ipso jure se non vengono effettuati entro 90 giorni dalle scadenze previste i pagamenti verso amministrazioni pubbliche (leggi, fisco) ed enti previdenziali (art.6, cc. 3, 4 e 5).

Dalla data di omologazione e per non più di un anno non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi nè acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore (combinato disposto art. 7 c.3 e art.5 c.3); a meno che ci sia:

– risoluzione dell’accordo;

– mancato pagamento dei creditori estranei (accertato tramite ricorso al giudice).

Se previsto dall’accordo, o se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento, il giudice nomina un liquidatore che dispone in via esclusiva degli stessi e delle somme incassate (art.8 c.1); lo svincolo di queste ultime è disposto dal magistrato (art. 8 c.3). La nullità colpisce i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo.

Quali sono le fasi più critiche di questa procedura ?

Tra l’inizio della redazione del piano e il deposito di esso in Tribunale, ogni creditore può agire per tutelare i propri interessi. Inoltre, presentato il piano al Tribunale, il magistrato controlla l’esistenza dei requisiti di legge ed emana il primo provvedimento, che inibisce procedure esecutive e sequestri per 120 giorni; ricevuta comunicazione del tutto

–  i creditori esprimono il loro voto, ma anche eventuali proposte modificative;

– l’organismo raccoglie le risposte e se ci sono dei contrasti fa rivedere il testo dell’accordo, lo ritrasmette ai creditori con l’indicazione delle maggioranze raggiunte ed i creditori, eventualmente, sollevano contestazioni. Decorsi 120 giorni, se non sono state conciliate le varie esigenze, ogni creditore può agire come meglio crede;

– se i voti favorevoli superano il 70% del valore dei crediti, la relazione finale viene presentata al magistrato, il quale emette il decreto di omologa, “risolta ogni altra contestazione”; se queste sono consistenti può essere rimesso in discussione il tutto.

Per cui, dalla fase quattro in poi, cioè dopo che è già stata esperita più di metà della procedura, ci sono TRE passaggi in cui ci possono essere contestazioni tali da vanificare quanto fatto fino a quel momento. E’ quindi opportuno, prima ancora di portare il progetto al magistrato, aver quasi raggiunto quasi l’accordo, e su basi stabili.

Come riuscirci?  TEMPESTIVITA’ e TECNICHE DI NEGOZIAZIONE.

Chi dovrebbe muoversi tempestivamente? In teoria il debitore, ma questi in genere tende a valutare temporanea la situazione di crisi e quasi sempre pensa di riuscire a superarla, così come in aventuali contingenze passate. Tra i professionisti suoi consulenti l’avvocato è quello cui il privato / l’impresa si rivolge quando la situazione non è più gestibile con i mezzi ordinari. Il commercialista è il tecnico che ha rapporto con l’azienda al massimo ogni tre mesi, ma troppo spesso la sua prestazione si limita agli aspetti contabili e fiscali. Rimane la banca, la quale tra l’altro dispone di una serie di segnali di allarme, che possono essere tempestivamente sfruttati. Tuttavia il responsabile del rapporto, al primo manifestarsi della tensione finanziaria, pensa di poterla gestire con i mezzi ordinari; se poi la criticità permane, ha la remora psicologica ad ammettere un suo eventuale precedente errore di valutazione; di seguito, quel rapporto creditizio entra quasi in una zona d’ombra, perchè non è più utile per raggiungere i budget di produzione. Sarebbe inoltre opportuno un coordinamento tra le banche, di cui il debitore è cliente; negli ultimi decenni, purtroppo, gli istituti di credito difficilmente scambiano informazioni tra loro ed alla fine si trovano insieme per esaminare, nel migliore dei casi, una proposta di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis della legge fallimentare. Sulla tempestività degli interventi, quindi, c’è ancora molto da fare.

Se la situazione di difficoltà economica non è conclamata (cioè, se non ci sono decreti ingiuntivi, protesti, ecc.), adeguate tecniche di negoziazione risultano molto utili. Da evitare un’unica comunicazione scritta  indirizzata a tutti i creditori: molto probabilmente verrebbe considerata l’anticamera di un’istanza di fallimento. Più opportuna è la telefonata al singolo creditore (quanto meno i più importanti o i più critici) per fissare un appuntamento, in modo da personalizzare la comunicazione e sfruttare i residui margini negoziali con il singolo. Può anche succedere che parlando con una banca ci si ricordi che a fronte di un finanziamento concesso erano stati sottoscritti dei titoli, vendendo i quali si diminuisce l’esposizione debitoria e si riducono gli interessi passivi; oppure che un’altra banca non ha rinnovato una linea di fido (con conseguente segnalazione di irregolarità in Centrale dei Rischi) perché non aveva ricevuto l’ultimo bilancio approvato; che un’altra banca ancora si dichiari disponibile a ristrutturare il proprio credito, con un allungamento dell’ammortamento. Il debitore, cioè, fa chiarezza nella propria situazione finanziaria e le banche valuteranno ciò in maniera positiva.

In questa attività di comunicazione “personalizata” è tuttavia opportuno fissare dei punti certi, da comunicare a tutti i creditori (cioè alle banche), tali da costituire una base condivisa per i colloqui successivi e, soprattutto, per la ricerca di una soluzione comune :

– acquisire presso la locale Filiale della Banca d’Italia la segnalazione della Centrale dei Rischi relativa alla propria azienda (troppo spesso, quando si hanno rapporti con più di 5 – 6 banche, ci si scorda delle operazioni di leasing o factoring, oppure di un rapporto modesto con una banca, la quale, proprio perché ha poco da perdere, potrebbe prendere repentine iniziative giudiziali); questo documento segnala in dettaglio per ogni azienda di credito fidi e garanzie;

– preparare i bilanci degli ultimi tre esercizi riclassificati in modo omogeneo, affinché si possa avere un quadro più esatto delle cause della crisi attuale, con tutti gli allegati del caso, ed un bilancio di previsione al massimo a due anni; troppe volte, anche nelle procedure concorsuali, vengono depositati bilanci di previsione a 5/6 anni, i quali, causa la notevole volatilità della congiuntura economica, sono un puro esercizio informatico su fogli di calcolo;

– presentare copia delle dichiarazioni fiscali per le quali non è pervenuto l’esito dei controlli automatici, con l’indicazione di eventuali contenziosi pendenti;

– redigere una relazione analitica, verosimile, dei problemi dell’azienda ed un ragionevole progetto di risanamneto che si intende attuare, con i relativi tempi di attuazione; nonché un piano “B” nel caso quello principale, nel tempo, risulti irrealizzabile;

– consegnare il tutto ad ogni singolo creditore negli incontri individuali.

Utilizzando i termini della mediazione, c’è da gestire una controversia multiparti e multilivello, nella quale si comincia a redigere la “mappa del conflitto”, in modo da indurre le parti a superare le posizioni, oggettivizzare i problemi, concentrarsi sugli interessi e cominciare a formulare opzioni. Il tutto in riunioni individuali, prima ancora della sessione congiunta iniziale. E’ un qualcosa che si avvicina ai pre-mediation statements della mediation in bankruptcy statunitense, con modalità però adeguate alla realtà italiana, ancora non abituata a tali metodi di prevenzione / soluzione dei conflitti. Ed il ruolo del mediatore, in tutto ciò, può ben essere svolto dall’organismo di composizione della crisi, al quale il D.L.212/2011 attribuisce esplicitamente il compito di “assumere ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione”, quindi al “raggiungimento dell’accordo”. Per quanto supefluo, tanto più l’organismo riuscirà a far convergere le posizioni delle parti, tanto minori saranno le loro successive proposte di modifica o le impugnazioni della decisione di omologa. Tanto minori i tempi di conclusione della procedura.

Quindi, tempestività e negoziazione.

Fonte, www.portaleaziende.it

Disegno di legge atto Senato n. 307 B.

In base all’articolo 9 – Impugnazione e risoluzione dell’accordo :

1. L’accordo può essere annullato dal tribunale su istanza di ogni creditore, in  contraddittorio con il debitore, quando è stato dolosamente aumentato o diminuito  il  passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti. Non è ammessa alcuna altra azione di annullamento.

2. Se il proponente non adempie regolarmente alle obbligazioni derivanti  dall’ accordo, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l’esecuzione  dell’accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, ciascun creditore può chiedere al tribunale la risoluzione dello stesso.

3. Il ricorso per la risoluzione è proposto, a pena di decadenza rilevabile d’ufficio,  entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dall’accordo.

4. L’annullamento e la risoluzione dell’accordo non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede.

5. Nei casi previsti dai commi 1 e 2, si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, ma il tribunale provvede in composizione monocratica.

Il commercialista, inoltre, già si lamenta per il non regolare pagamento delle sue parcelle; dedicare ancora più tempo per contattare i creditori di un’azienda in crisi potrebbe sfociare nel volontariato.

In teoria la banca che dovrebbe assumere l’iniziativa dei contatti è quella con la maggiore esposizione, o quella che vanta il maggior credito non garantito; nulla osta, tuttavia, che si muova un altro istituto di credito.

Il mediatore contatta le parti (imprenditore in crisi e creditori) ed i loro consulenti, in genere chiedendo un pre-mediation statement, cioè un documento in cui ognuno indica la propria visione della controversia. A grosse linee in questo documento ci sono

– la presentazione della parte e delle persone che parteciperanno alla trattativa, con l’indicazione dei poteri di rappresentanza;

– le pretese vantate, i punti di contrasto più significativi e la normativa correlata;

– l’indicazione dei tentativi di conciliazione già praticati;

– una stima dei tempi e delle eventuali spese (in America molto elevate) delle procedure giudiziali praticabili;

– i documenti che si ritiene utile allegare;

– le indicazioni su come procedere nella mediazione, soprattutto la formulazione di eventuali soluzioni alternative alla controverisa basate non su aspetti giuridici ma sugli interessi.

I pre-mediation statements non vincolano l’esito finale della procedura, in quanto servono solo a fornire al mediatore le informazioni iniziali. Essi vengono scambiati nella pre-mediation conference, alla quale in genere partecipano i consulenti delle parti.

Inizia la mediazione. Prima sessione nella quale sono presenti tutte le parti con i rispettivi consulenti. Il mediatore espone i principi fondamentali cui si atterrà la procedura: rispetto reciproco, alternatività degli interventi, esposizione delle proprie posizioni basate il più possibile sui fatti e atteggiamento improntato a comprendere le posizioni degli altri (“explanation” e ”understanding”), sessioni comuni, sessioni private con i singoli, redazione di un’agenda dei lavori. Nelle mediazioni in genere non si esibiscono documenti; in quella concorsuale, invece, poiché l’argomento è particolarmente tecnico, fin dalla prima sessione i consulenti delle parti producono documentazione, di solito in numero di copie tali da essere distribuite a ciascuno dei presenti. La procedura prosegue secondo la prassi generale.

Nella sessione congiunta finale viene redatto il final settlement agreement , nel quale è opportuno includere le clausole previste dallo Stato dell’ Unione deve si svolge la mediazione, per conferirgli l’obbligatorietà prevista dalla legge.  Ad un post-mediation settlement agreement sono rinviati la specifica dei dettagli tecnici, la produzione della documentazione da allegare, l’indicazione delle procedure stragiudiziali di risoluzione di eventuali controversie relative all’esecuzione dell’accordo raggiunto, l’indicazione di chi depositerà il tutto presso la corte.